di Giorgio Rebuffa

• Bibliografia

 Il costituzionalismo è l’insieme delle dottrine politiche e giuridiche che argomentano le ragioni per cui si pongono limiti ai poteri. Le dottrine del costituzionalismo, nella loro versione moderna, vanno fatte risalire a due momenti precisi: all’età della Rivoluzione inglese a quella della Rivoluzione Atlantica, nella seconda metà del secolo XVIII. Il costituzionalismo è, dunque, una dottrina generale dei limiti di esercizio dei poteri normativi, alla discrezionalità nel creare regole vincolanti da parte del potere politico. In quanto fondato sull’idea che ogni potere sia limitabile, il costituzionalismo nasce quando si afferma l’idea che la «ragione artificiale» (il diritto) sia superiore alla «ragione del re» (il comando).

 Tutto inizia con la grande crisi della sovranità nell’Inghilterra del principio del Seicento. Scrive Thomas Hobbes: «Se per il tempo come per lo spazio si potesse parlare di alto e basso, credo davvero che la parte più alta del tempo sarebbe quella compresa tra il 1640 e il 1660. Chi, infatti, da quegli anni, come dalla montagna del diavolo, avesse guardato il mondo, ed osservato le azioni degli uomini, specialmente in Inghilterra, avrebbe potuto avere un panorama d’ogni specie di ingiustizia, e d’ogni specie di follia che il mondo era capace di offrire, e constatare com’esse erano prodotte dalle loro madri, ipocrisia e presunzione, delle quali l’una è doppia iniquità, l’altra doppia follia». È in questo momento, nel «tempo alto» di quei decenni, che si attua la grande trasformazione della politica: la trasformazione della legittimità, da assoluta ed extramondana a rappresentativa. Ed è allora che inizia la costruzione della forma politica moderna, il Parlamento. È dunque la lotta politica del Seicento che porta alla sostituzione del principio di legittimazione del paternalismo e dell’assolutismo con il meccanismo rappresentativo.

 Questo è precisamente l’esito della Gloriosa rivoluzione del 1688, razionalizzato nei Due Trattati sul Governo, di John Locke. Possiamo indicare le tappe di questo passaggio. Il primo momento è quando nel 1610, nel BonhamCase, sir Edward Coke annuncia la supremazia della Common Law, cioè delle norme sedimentate nella giurisprudenza delle Corti, sulle norme prodotte dal re: «Le cause che riguardano la vita, la libertà, i beni dei sudditi non possono essere decise in base alla sola ragione naturale, ma devono essere decise dalla ragione artificiale, che un giudizio che richiede lungo studio ed esperienza per stabilire cosa sia il diritto». Fissato questo principio, le tappe successive sono le «carte delle libertà inglesi». La Petition of Rights, del 1628, garantisce l’inviolabilità dei beni e la libertà personale anche di fronte al re. Lo Habeas Corpus Act, del 1679, afferma il primato della giurisdizione e conferma l’antico divieto agli arresti arbitrari. Il Bill of Rights, del 1689, dà forma legislativa al sistema delle tutele personali e fissa i limiti all’azione del re. Infine, l’Act of Settlement, del 1701, stabilisce – tra molte altre cose – il principio dell’inamovibilità dei giudici.

 Dalla lunga esperienza inglese Montesquieu trae il principio generale secondo cui la funzione di una costituzione è quella di fissare limiti al potere: «perché non si possa abusare del potere bisogna che, per la disposizione delle cose, il potere freni il potere. Una costituzione può essere tale che nessuno sia costretto a compiere le azioni alle quali la legge non lo costringe, e a non compiere quelle che la legge gli permette». Sono le parole con cui nell’Esprit des Lois si chiude il discorso sulla Costituzione inglese.

  Tra le conseguenze di tale accentramento vi è l’estensione delle materie che il «sovrano» può regolare con le norme da lui emanate e l’indeterminazione dei contenuti di tale regolamentazione. È lo «Stato legislativo» indicato da Carl Schmitt: «la cui peculiarità consiste nel fatto che esso scorge l’espressione più alta e decisiva della volontà comune in normazioni, che vogliano essere diritto, che perciò pretendono di avere determinate qualità, e alle quali quindi devono essere subordinate tutte le altre funzioni, competenze e attività».

  Questa divisione in settori dell’attività pubblica deve essere sia funzionale che organizzativa: «funzionale» nel senso che le attività di ciascun potere hanno caratteri formali che li distinguono e si svolgono in base a una ripartizione di competenze. «Organizzativa» vuol dire, poi, che tali attività distinte devono essere compiute da soggetti diversi, ovvero da organi separati. La rielaborazione moderna della dottrina della separazione dei poteri si compone dunque di due parti: una relativa alle formedegli atti dei poteri pubblici, e una relativa all’organizzazionedei loro rapporti.

  Alla fine del Settecento viene riformulata la definizione dei diritti soggettivi, che aveva costituito il nucleo della Rivoluzione inglese. Le definizioni che troviamo alle origini del pensiero politico e giuridico moderno possono essere ricondotte nei loro lineamenti essenziali a due idee contrapposte di Costituzione. Nel primo, la Costituzione viene intesa come documento scritto, obbligatorio e vincolante, redatto perciò con le terminologie e le formule della cultura giuridica. Tale modello viene di solito definito «volontaristico», perché la Costituzione è considerata un «atto di volontà» che crea e stabilisce un assetto dei rapporti politici e «dichiara» i diritti. Nel secondo modello, la costituzione viene pensata come un particolare «assetto storico dei rapporti politici e giuridici», non necessariamente esposto in un documento scritto. In questo caso Costituzione coincide quasi sempre con «struttura dell’ordine politico», ed è una metafora che serve a indicare le sue «leggi fondamentali». Questo secondo modello viene indicato come «tradizionalistico», in quanto l’ordine costituzionale è pensato come il prodotto dell’accumularsi di consuetudini e di tradizioni che regolano i rapporti politici, le immunità, i privilegi, i diritti di soggetti singoli o collettivi.

 Tutte le concezioni di costituzione che incontriamo nelle teorie giuridiche e politiche dell’età moderna derivano da questi due modelli. Il nucleo del dibattito costituzionale a partire dal Settecento può essere riassunto nella contrapposizione tra l’idea di Costituzione che si fonda sulla tradizione e l’idea di una costituzione innovativa, fondata sulla volontà creatrice di un’assemblea. Questa contrapposizione è sintetizzata da due testi: le Reflections on the French Revolution,di Edmund Burke, del 1790, e i Rights of Man di Thomas Paine del 1791.

 Burke è il capostipite di una lunga tradizione penetrata poi, sebbene con mutamenti di prospettive e di linguaggi, nel costituzionalismo moderno. L’obiettivo di Burke è quello di una radicale critica alla dottrina costituzionale della Francia rivoluzionaria. Il suo punto di partenza è l’opinione secondo cui le istituzioni fondamentali di una comunità non possono essere costruite su una tabula rasa e non possono né funzionare né durare se fondate su un mero atto di volontà. Al contrario le istituzioni costituzionali durature sono il lento prodotto della tradizione e delle consuetudini.

  ^’uomo, ma come diritti degli inglesi derivati dai propri avi».L’ereditarietà è per Burke il «principio della nostra società» e attraverso di essa si trasmettono «le istituzioni politiche, i beni di fortuna, i doni della provvidenza».

 Va segnalata peraltro una differenza delle tesi di Burke rispetto al «tradizionalismo» costituzionale francese: per Burke il principio dell’ereditarietà ha la funzione di strumento di legittimazione della forma di governo perché esso «ha dato a questa nostra associazione la forma di un legame di sangue, legando la costituzione del nostro paese ai più cari legami domestici, dando un posto alle nostre leggi fondamentali nel cuore delle nostre affezioni familiari. Le ragioni, quindi, dell’ereditarietà come fondamento dei diritti sono funzionali e connesse al fatto che esso collega la sfera pubblica e quella privata e non hanno alcun legame con l’origine guerriera e di conquista dei privilegi di ceto.

   Al di là del linguaggio immaginoso Burke è, dunque, un sostenitore della funzione di limitazione al potere politico costituita dalle aggregazioni intermedie della società. È il suo, potremmo dire, un «costituzionalismo senza eguaglianza». Questo punto conduce al centro della costruzione di Burke, l’analisi dei limiti della stessa rappresentanza. Egli usa espressioni durissime verso il sistema rappresentativo delineato dalla costituzione francese, e in particolare verso l’idea che identifica rappresentanza egualitariae libertà costituzionale. Per Burke questa identificazione è la premessa del dispotismo perché spezza la funzione di limite all’esercizio del potere costituito dalla rappresentanza degli interessi aggregati riuniti nei cosiddetti «corpi intermedi». Questi, infatti, posti in posizione diseguale, costituiscono un sistema di governo in grado di limitare ogni discrezionalità e le tentazioni di ritorno a qualche forma di assolutismo. Il sistema del costituzionalismo inglese appare a Burke un efficace meccanismo di equilibri. Esso è «una monarchia regolata da leggi, controllata ed equilibrata dalle grandi forze della ricchezza ereditaria e della dignità ereditaria, ambedue a loro volta controllate giudiziosamente dalla ragione e dal sentimento del popolo rappresentato in un organo adeguato e permanente». Burke descrive, dunque, la Costituzione inglese come un sistema di «patti sociali» tra loro in equilibrio, che si limitano reciprocamente: solo in questo modo si può avere un efficace antidoto a ogni forma di governo «assoluto» (monarchico o democratico) che travolgerebbe i limiti.

   La Costituzione deve essere, invece, un atto di fondazione delle istituzioni politiche, che ha come oggetto la tutela dei diritti e come strumento l’assemblea legislativa, in cui si esprime la volontà nazionale. Per queste ragioni che nessuna costituzione può fondarsi sulle tradizioni e sui «diritti storici»: ogni costituzione è una rivoluzione.

 Le concezioni costituzionali di Burke e di Paine, se esprimono paradigmaticamente due opposte concezioni di costituzione, sono entrambe significative per la comprensione degli sviluppi del costituzionalismo occidentale. Nel modello «tradizionalista» l’accento è posto sui limiti: la costituzione è un equilibrio di interessi diversi di componenti («parti») della struttura sociale. Per questo motivo le istituzioni politiche e la forma di governo devono rispecchiare tale diversità di interessi ed essere dotate degli strumenti atti a garantirne gli equilibri. Nascono da questa tradizione alcune delle nozioni cardine del costituzionalismo moderno, a cominciare da quella di equilibri costituzionali e da quella di limiti all’esercizio dei poteri.

 Nel modello «volontaristico», l’accento è posto sull’idea di rappresentanza di individui eguali, portatori di diritti: la costituzione è un patto con cui si fissano le competenze degli organi politici. Da questo modello deriva l’idea della tutela dei diritti come obiettivo di ogni documento costituzionale. Ma anche l’idea del primato dell’assemblea rappresentativa, che è stata per lungo tempo alla base dei sistemi costituzionali dell’Europa continentale.

    È chiara nelle pagine di Tocqueville il funzionamento effettivo del modello di separazione dei poteri adottato nell’Europa continentale: la supremazia del legislatore rappresentativo è solo l’apparenza, la «formula politica», dietro la quale vi è la supremazia dei poteri amministrativi. Ovvero di quello tra i poteri costituzionali che ne mantiene il controllo, l’esecutivo. Ciò porta a questo severo giudizio di Hayek, che considera quel che è avvenuto nell’Europa continentale: «una draconiana interpretazione del principio della separazione dei poteri [che] servì a rafforzare i poteri dell’amministrazione e fu largamente usata per proteggere le autorità amministrative da ogni interferenza del giudiziario, e pertanto rafforzare, più che limitare, il potere dello stato». Vi sono tuttavia, anche nella primazia del potere esecutivo che caratterizza il Continente, due elementi dell’organizzazione giuridica che funzionano, sia pure in modo obliquo, come limiti all’azione dei poteri pubblici, e che esplicano un ruolo che potremmo chiamare «di garanzia». Il primo è costituito dalle codificazioni del diritto privato. In esse si esplicano, infatti, i principi di quella che è stata chiamata la «costituzionalizzazione dei codici di diritto privato». In una situazione di limitato intervento dei poteri pubblici nella sfera delle relazioni economiche – come accadeva nell’Ottocento – i principi e le garanzie dei codici funzionavano come salvaguardia dell’autonomia privata: la proprietà individuale e l’autonomia contrattuale segnavano i confini dell’azione dello Stato.

 Alla struttura «a codice» degli ordinamenti giuridici si affiancano le categorie dogmatiche elaborate dalla dottrina. Queste si pretendono dotate di caratteri di «scientificità» (analoghi, per le ideologie giuridiche che le diffusero, a quelli delle scienze naturali) tali da farli operare, di fatto, come filtro selettore di ogni innovazione normativa. Il che significò che, sia chi redigeva un testo legislativo, sia chi proponeva un’interpretazione giurisprudenziale, doveva restare nell’ambito dei confini fissati dalle formule concettuali della dogmatica giuridica. Così, per dare solo un esempio, in tema di persone giuridiche il legislatore era restio ad adottare, e il giudice a convalidare, regimi patrimoniali e fiscali distinti per le persone «private» e le persone «pubbliche», perché tale distinzione non trovava riscontro nelle caratteristiche unitarie attribuite alla «persona giuridica» dalla dottrina. I diritti soggettivi debolmente tutelati da carte costituzionali «flessibili» (e quindi facilmente mutabili), prevalentemente composte da regole sull’organizzazione dei poteri (non da regole sui diritti di immediata applicabilità e sanzionabilità), postulanti un’idea di sovranità «senza limiti», trovano quindi una loro imperfetta tutela nei principi codicistici e nel rigore delle rappresentazioni dogmatiche. Tuttavia anche tale funzione di garanzia è destinata a declinare quando, nell’ultimo trentennio dell’Ottocento, viene affermato il principio della «irresponsabilità amministrativa», anche nel caso di violazione da parte di soggetti amministrativi, di diritti civili, e quindi la sottrazione dei soggetti amministrativi a qualunque tipo di efficace controllo giurisdizionale.

 Restano_, valide per descrivere questo fenomeno di immunità dell’azione amministrativa (frutto di una versione «debole» del principiodella separazione dei poteri) le critiche formulate dalla dottrina costituzionale britannica, e in particolare da Albert Dicey alla fine dell’Ottocento. Questi osservò, a proposito del diritto amministrativo francese, che la sottrazione dell’azione amministrativa al controllo del potere giudiziario ordinario, determinava un assetto costituzionale opposto a quello rappresentato dal principio britannico della Rule of Law, configurando una sottrazione al controllo di legalità dei soggetti pubblici e un’attribuzione di vaste immunità. Si determina quello che Dicey chiama un regime amministrativo, caratterizzato da due postulati. Il primo è che lo Stato, e i suoi funzionari, posseggano come rappresentanti della nazione, un insieme di diritti speciali, privilegi e prerogative, di cui si avvalgono nei confronti dei privati e che hanno alla base principi diversi da quelli stabiliti per i rapporti interprivati.

 Il costituzionalismo ha trovato la sede del suo sviluppo più nel mondo anglosassone che nel continente europeo. Qui, come indicava molti anni fa Nicola Matteucci, ha trovato un potente ostacolo nella cultura giuridica statalista prima, positivista poi che aveva messo al centro del suo sistema concettuale la volontà dello Stato, intesa come «persona giuridica». Oggi, nonostante qualche residuo accademico, anche la cultura giuridica continentale sembra aver fatti propri i principi del costituzionalismo: il primato della tutela dei diritti individuali e l’idea di separazione dei poteri come reciproca interferenza.

 Anche in una fase di incertezza vale quanto scriveva Charles McIllwain nel 1939: «I due elementi fondamentali correlativi del costituzionalismo, per i quali tutti coloro che amano la libertà devono ancora battersi, sono i limiti giuridici al potere arbitrario e una completa responsabilità politica del potere esecutivo innanzi al popolo».

 

Bibliografia

 Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione dei diritto, il Mulino, Bologna 1976.