Stato di diritto
di Anna Pintore
Si suole dire, con formula ispirata ad Aristotele, che lo Stato di diritto è quello in cui governano le leggi e non gli uomini, è lo stato limitato dal diritto. La formula è suggestiva ma, come si dirà, insufficiente di per sé a catturare la complessità di questa nozione e le controversie teoriche ed etico-politiche che la contornano. Invero, non è affatto pacifico quali siano le caratteristiche che un’organizzazione statale deve possedere per essere considerata uno Stato di diritto e quali rapporti intercorrano tra questo e altri modelli di Stato, in particolare lo Stato liberale, quello democratico e quello costituzionale. Per questa ragione nessuna trattazione del tema può essere neutrale, e neppure questa lo sarà.
Molti dei fattori sopra elencati mettono in chiaro che la legalità non è una questione di tutto o niente, bensì di grado: infatti, le leggi possono cambiare più o meno rapidamente, essere più o meno chiare e precise, essere applicate più o meno fedelmente, senza che sia possibile tracciare confini netti e indicare un grado massimo di stabilità, precisione, chiarezza ecc. Oggi è un luogo comune della teoria del diritto che molti degli aspetti della legalità, per quanto desiderabili, non potranno mai essere compiutamente realizzati. Questo vale innanzi tutto per la comprensibilità delle leggi da parte dei loro destinatari: l’ideale settecentesco delle poche leggi semplici e chiare si è rivelato da subito utopistico di fronte al tecnicismo del diritto moderno e contemporaneo, una costruzione incredibilmente complessa che in realtà solo un ceto di professionisti, i giuristi, è in grado di decifrare e comprendere veramente. Analogo discorso vale per la determinatezza del contenuto delle leggi. La semiotica giuridica contemporanea ha dimostrato che nel diritto la vaghezza è ineliminabile, e ciò naturalmente si riverbera in modo negativo sulla obiettività della sua applicazione, con effetti a catena su tutta la costruzione della legalità e in particolare sulla eguaglianza e sulla certezza del diritto a essa legate. Infatti, perché sia effettivamente la legge a governare, gli organi chiamati a eseguirla o applicarla ai casi concreti non devono manipolarne il contenuto, non devono cioè compiere scelte ulteriori rispetto a quelle già compiute da chi l’ha emanata, ed è evidente che, quanto maggiore è la vaghezza della legge, tanto maggiore sarà la discrezionalità dei giudici e della pubblica amministrazione. La distinzione tra la creazione del diritto e la sua applicazione, che è il nocciolo del principio della separazione dei poteri, è fondamentale per la realizzazione dello Stato di diritto, ma è essa stessa una distinzione precaria e secondo alcuni addirittura illusoria.
Il modello dello Stato di diritto inteso nel senso minimo fin qui trattato, come «stato che opera attraverso la legge», è dunque più un ideale regolativo che non un modello effettivamente realizzabile nella sua pienezza. Resta ulteriormente da osservare che il rispetto della legalità formale, pur con tutti i vantaggi che essa apporta al cittadino, ha un prezzo, perché può condurre a sacrificare esigenze e valori antagonisti. Così, la stabilità delle leggi può ostacolare il loro rapido adeguamento alla mutata realtà sociale, la loro precisione può andare a discapito della loro capacità di adattarsi a circostanze variabili, la loro puntuale applicazione può confliggere con l’esigenza di un giudizio equitativo, l’irretroattività può condurre a sacrificare esigenze di giustizia, l’uguaglianza formale può compromettere quella sostanziale, e via dicendo. Insomma, come sempre accade in etica e in politica, anche nel caso della legalità ci si deve preparare ad affrontare dei costi morali, che andrebbero comparati in maniera possibilmente equanime coi benefici che essa apporta.
Fin qui si è dato conto del significato storicamente più risalente dello Stato di diritto, come stato che opera tramite le leggi (per leges) e si oppone al governo arbitrario. Questo significato s’intreccia però con un altro, oggi divenuto preponderante: il significato per cui lo Stato di diritto è quello sottoposto alla legge (sub legem), ossia è quello in cui tutti i poteri, compreso il potere di chi crea il diritto, sono soggetti alla legge e da essa limitati. In questa seconda versione, lo Stato di diritto non è più solo la negazione del potere arbitrario, ma anche del potere assoluto, e la teoria dello Stato di diritto acquista coloriture univocamente liberali.
L’idea più specifica e pregnante del controllo di ogni potere dello stato da parte del diritto è dunque tipicamente moderna e si collega storicamente alla nascita degli stati nazionali e al fenomeno dell’accentramento del potere che in essi si realizza. Non per caso la formula Stato di diritto, o meglio il suo equivalente in lingua tedesca, Rechtsstaat, viene coniata solo nella metà dell’Ottocento, diffondendosi poi a macchia d’olio dalla Germania in tutta l’Europa occidentale (si sviluppa invece autonomamente la storia del rule of law inglese, che tuttavia presenta notevoli parentele concettuali con quella continentale). I giuristi tedeschi della seconda metà dell’Ottocento interpretarono l’esigenza di circoscrivere il potere statale in termini di «autolimitazione»: sarebbe lo Stato medesimo a decidere di assoggettarsi a dei vincoli sottoponendosi alla legge e con ciò conferendo, come riflesso di questa autolimitazione, diritti ai cittadini. Da questa costruzione emerge in tutta la sua paradossale nitidezza il grande rompicapo dello Stato di diritto: se infatti è possibile entro certi limiti vincolare al rispetto della legge gli organi da essa creati (in specie giudici e pubblica amministrazione), come è possibile sottoporre alla legge l’organo medesimo che la crea, ossia contenere entro limiti «giuridici» il detentore della sovranità? Sovranità che, nella versione classica di Bodin (e poi in quella di Hobbes) viene raffigurata come potestas superiorem non recognoscens, come potere ab-solutus, ossia sciolto da vincoli. È questo il grande dilemma delle teoriche moderne dello Stato di diritto e la temibile sfida con cui il pensiero liberale dovrà perennemente confrontarsi.
Va subito detto che l’idea della sovranità come potere privo di limiti è più una costruzione, in chiave critica, della teoria contemporanea che non una tesi storicamente dotata di effettivo seguito. Gli storici ci dicono che, a dispetto di formule come quella di Bodin, la sovranità è stata per lo più (e dallo stesso Bodin) concepita come limitata: dal diritto divino, dalle consuetudini, dalle leggi fondamentali del regno, dai patti coi sudditi, dal diritto naturale [Costa 2002]. In particolare quest’ultimo, nelle fattezze di un catalogo di «diritti naturali», ha giocato un ruolo cruciale nella genesi del contemporaneo Stato costituzionale, di cui si dirà subito. Nel contrattualismo liberale di John Locke, i diritti naturali alla vita, libertà e proprietà, che ciascun individuo possiede dalla nascita, rappresentano un limite invalicabile allo stesso potere legislativo, al punto da legittimare in caso di loro violazione l’esercizio dell’ulteriore «diritto»naturale «di resistenza» al tiranno. Ma nelle teorizzazioni lockiane si tratta, appunto, di limiti «esterni» al diritto prodotto detentore della sovranità. Limiti in quanto tali percepiti come precari e comunque destinati al definitivo tramonto con l’imporsi, nell’Ottocento, di una visione del diritto interamente secolarizzata.
rule of law, riferita però a un sistema in cui il Parlamento è considerato giuridicamente onnipotente.
Per di più, nel modello dello «Stato costituzionale di diritto», sembrano trovare compiuta attuazione non solo il principio di legalità, ma anche il «principio democratico» (tramite i diritti politici e un parlamento rappresentativo), il «principio liberale» (tramite il riconoscimento dei diritti civili e di libertà), nonché le istanze di «giustizia sociale» (tramite il riconoscimento di diritti sociali) [Ferrajoli 2008].
Non è questa la sede in cui discutere di una tale raffigurazione irenica dello Stato costituzionale. Basti qui osservare che i suoi principi costitutivi, lungi dal combinarsi armoniosamente, esprimono viceversa istanze in perenne conflitto reciproco. Per quel che qui rileva, il sospetto è che l’aspirazione soggiacente all’idea dello Stato di diritto non soltanto non trovi il suo coronamento nel modello dello Stato costituzionale, ma possa essere da esso addirittura minacciata. L’immagine del governo della legge, per quanto suggestiva, rischia infatti di occultare la circostanza che nessuna disposizione giuridica si crea, s’interpreta e si applica da sé medesima. Il governo della legge, come già aveva ben chiaro Hobbes, è in realtà sempre governo di individui in carne e ossa e, per quanto ci si periti di imbrigliare il potere di fare il diritto aggiungendo stratificazioni normative all’ordinamento, «ci sarà sempre qualcuno – non qualche testo bensì qualche «corpo»– a cui spetta l’ultima parola»: e sarà questo corpo il vero legis-latore della società, ancorché sotto altro nome [Waldron 2002]. A questa cruda lezione di realismo politico non si sottrae neppure lo Stato costituzionale, in cui il vincolo normativo della Costituzione sulla legislazione ha come inevitabile contropartita un ampliamento smisurato dei poteri delle Corti Costituzionali e dei giudici comuni a cui è affidato il controllo delle leggi. Infatti la legalità costituzionale non è affatto un vincolo più pregnante rispetto alla «mera» legalità dello Stato ottocentesco, perché le Costituzioni sono raccolte di disposizioni intrinsecamente vaghe e controverse che catalizzano i conflitti di valore apicali in una società, sono un terreno di lotta etico-politica per far prevalere una tra le tante filosofie sociali in campo. E quando l’ultima parola spetta ai giudici, il potere legislativo non risulterà limitato ma solo dislocato altrove (a detrimento, occorre aggiungere, del carattere democratico-rappresentativo dell’ordinamento).
Se questo è vero, occorre allora ripensare il problema dello Stato di diritto, non tanto per accantonare come wishful thinking la secolare aspirazione legata a questa formula, quanto per affrontarlo con la coscienza del carattere giocoforza precario e dei costi morali di ogni soluzione «giuridica»del rompicapo. In assenza di ricette infallibili, occorrerà forse recuperare l’antica idea dei limiti «naturali» al potere. Certo non in termini di un ritorno al passato, impossibile e neppure desiderabile, o peggio al diritto naturale, ma come consapevolezza che l’acume giuridico e l’ingegneria applicata alle istituzioni politiche, per quanto fondamentali, non possono far tutto: quella dei limiti al potere è anche, e forse soprattutto, una questione di assetto sociale, di cultura politica, di etica liberale. La storia del concetto cugino di rule of law è in questo senso emblematica, perché in Gran Bretagna l’idea del governo della legge si è imposta nonostante l’assenza delle forme giuridiche ritenute essenziali allo Stato di diritto.
Bibliografia
Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?, in «Law and Philosophy» 2002.